Índice
Introducción
Transferencia de fondo
de comercio
Concepto de fondo de comercio 3
Elementos
transferibles 4
Corporales 4
Incorporales 5
Elementos
intransferibles 7
Llave
de negocio 8
Procedimiento
de la transferencia de fondo de comercio 8
Firma
del Boleto 9
Nómina
de acreedores 9
Publicidad 9
Régimen
de oposición 11
Retención
y embargo 13
Precio
de la transferencia 14
Firma
del contrato 15
Tradición
del bien 17
Inscripción 17
Derechos
y obligaciones de las partes 18
Responsabilidad
por omisión al procedimiento legal 20
El
intermediario 21
La
venta en remate público 21
Particularidades 22
Remate
con inclusión del pasivo 23
Derecho
al local 23
Créditos
prendarios 24
Problemática
laboral 24
Tratamiento
impositivo 25
Contabilización
de la transferencia 27
Conclusiones 29
Extracto 31
Anexo 33
Modelo
de boleto de compraventa de fondo de comercio 33
Modelo
de dictamen precalificatorio 35
Bibliografía 36
Introducción
Hoy
en día es muy común pasar por la puerta de una farmacia,
restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que
dice: “Cambio de firma” ó “Nuevos dueños”, y sin embargo el
nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que
habíamos visto días atrás.
¿A
qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido como
“Transferencia de Fondo de Comercio”.
La existencia de este instituto no es
nada nuevo. Desde hace ya mucho tiempo la gente es consiente de que,
un conjunto de bienes organizados en forma de explotación tiene un
valor mucho mayor que si se los considera por separado. Tanto es así
que, gracias a la aptitud de esos bienes organizados para generar
mayores beneficios, la compraventa de establecimientos comerciales se
convirtió en un negocio rentable.
El problema surgía a la hora de que
cada parte cumpla con sus respectivas obligaciones dado que, al no
existir una regulación específica, las trasferencias tenían vicios
e implicaban frecuentes abusos.
Los más perjudicados eran en general
los acreedores, ya que era muy común – y aún hoy en día lo es –
que proveedores, mayoristas y toda otra persona interesada en hacer
negocios con un establecimiento, lo hiciera basándose en referencias
sobre el propietario, la marcha de la explotación o el volumen de
sus operaciones, sin exigir ningún tipo de garantía real o
personal. Su única garantía estaba constituida por el fondo en sí
y el resultado de la explotación.
Es así, que una transferencia sin
reglamentar despojaba al acreedor de su garantía, sin que pudiera
accionar contra el nuevo adquirente.
En otros casos el perjudicado era el
adquirente ya que, si asumía la responsabilidad por el pasivo,
muchas veces este era mayor al denunciado por el vendedor o al que
figuraba en los libros.
Por estos motivos surgió la
necesidad de instaurar un régimen regulatorio de estas
transferencias.
En nuestro país se presentaron
muchos proyectos sobre este tema. Finalmente en el año 1934 fue
sancionada la Ley 11.867, que regula la transferencia de
establecimientos comerciales e industriales.
Transferencia de fondo de comercio
Antes
de entrar en el tratamiento de la transferencia en si, habría que
definir qué se entiende por “fondo de comercio”.
Muchos
autores han dado diferentes definiciones sobre lo que ellos
consideran que es un fondo de comercio. Si se quiere hacer
referencia a su naturaleza jurídica encontraremos que existen dos
posturas; algunos autores lo consideran una universalidad de hecho,
mientras que otros una universalidad jurídica.
Concepto de fondo de comercio
Algunas definiciones que se pueden encontrar son:
“ ...
que los establecimientos comerciales e industriales han dejado de ser
la simple suma de mercaderías o máquinas, para convertirse en una
entidad distinta, formada no solo por los bienes materiales, sino
también por otros inmateriales, nombre, clientela, patentes de
invención, etc., cuyo conjunto constituye una universalidad con vida
propia y distinta de la persona de su propietario, siendo esa entidad
la que ha gozado de crédito”
“... conjunto
organizado de fuerzas productivas, bienes y derechos cuya unidad
funcional se ubica en el plano comercial ó industrial y que endereza
a obtener lucro para su titular”.
“Objetos materiales e
inmateriales y/o derechos fueron tomando identidad de conjunto al
reunirse como integrantes de una determinada explotación y
confundiéndose con ella en pos de la consecución de sus fines.”
“Entidad mercantil
que reúne el domicilio y el patrimonio que el comerciante dedica a
su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto las cosas
materiales (capital, instalaciones, etc.) como las inmateriales
(clientela, marcas, llave, derechos al local, nombre, etc.). Se
trata de una universalidad jurídico económica que puede ser
enajenada...”
Determinar qué es el “fondo de
comercio” ha sido objeto de numerosos textos, y de la lectura de
ellos se podría concluir que: el fondo de
comercio puede definirse como un conjunto de bienes materiales e
inmateriales y derechos, que hacen al fin de la actividad; y que como
tal, es susceptible de ser “transferido en bloque” a otro titular
a fin de continuar con al explotación.
Si
bien la Ley 11.867, que regula la transmisión de establecimientos
comerciales e industriales, no da una definición de fondo de
comercio, hace referencia a los elementos que lo constituyen en su
artículo 1°:
“ARTICULO
1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento
comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por
cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías,
nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística.”
De
la lectura del mismo se desprende que la Ley será de aplicación a
las transferencias tanto a título gratuito, como oneroso. Sin
embargo el presente trabajo hará incapié en la transferencia a
título oneroso de establecimientos comerciales e industriales.
Elementos constitutivos del fondo de comercio
Los elementos del fondo de comercio
pueden clasificarse en: Materiales ó corporales, e Inmateriales ó
incorporales.
Siguiendo la enunciación de la Ley
11.867, los elementos susceptibles de ser transferidos como parte del
fondo de comercio son:
- Corporales:
- instalaciones,
- mercaderías.
- Incorporales:
- nombre y enseña comercial,
- clientela,
- derecho al local,
- patentes de invención,
- marcas de fábrica,
- dibujos y modelos industriales,
- distinciones honoríficas,
- derechos derivados de la propiedad comercial e industrial ó artística:
- propiedad comercial,
- propiedad artística.
- Elementos corporales:
*Instalaciones
Visto
desde el punto de vista contable, son cosas adheridas al inmueble
donde funciona el establecimiento; pero, desde el punto de vista de
la Ley 11.867, son todos aquellos elementos materiales que
constituyen el “activo fijo” del establecimiento, por no estar
destinados a la venta y que se depreciarán en cada ejercicio debido
a su natural desgaste o deterioro, por ejemplo:
- máquinas
- muebles y útiles
- automotores
- teléfonos
*Mercaderías
No
están representadas por un bien en particular, si no que es más
bien una cualidad ostentada por determinados bienes. Estos bienes
serán mercancías por el hecho de formar parte de un establecimiento
mercantil con el objeto de ser comercializados. Pueden incluirse en
esta clasificación, dependiendo del ramo de la actividad, a:
- muebles (tanto productos elaborados como adquiridos),
- inmuebles,
- servicios,
- valores,
- dinero,
- materias primas.
- Elementos incorporales:
*Nombre
y enseña comercial
Es
preciso distinguir entre el nombre comercial (que es el nombre de
fantasía) y nombre social (aquel con el cual está registrada una
sociedad), ya que lo que es susceptible de transferirse es el nombre
comercial.
El
nombre comercial es el utilizado para identificar al establecimiento.
La enseña, es el signo o símbolo (logotipo) distintivo y que lo
diferencia de otros establecimientos.
*Clientela
La
denominada clientela incluye a las personas que habitualmente van al
lugar; incluye también, lo cual es aún más importante, la
capacidad o aptitud del establecimiento para atraer y conservar la
clientela.
Esto
también hace suponer que el vendedor no hará competencia desleal
hacia el adquirente, instalando un establecimiento similar dentro de
un área de influencia tal que lo perjudique.
*Derecho
al local
Comprende
el derecho al asiento del fondo de comercio, el cual incluye la
ubicación del establecimiento y el mantenimiento de la clientela -
componentes integrante del valor llave del negocio -.
En
realidad - como ya se verá más adelante - el inmueble donde
funciona el fondo de comercio no es considerado elemento componente
del fondo de comercio; sin embargo, el derecho al local implica que
el adquirente del fondo tendrá derecho a alquilar ese inmueble,
subalquilarlo, o que se le transfiera la locación si el vendedor del
fondo no fuera el propietario del inmueble. En caso de que se
transfiera la locación, se debe hacer por escrito y notificarse al
locador a fin de que el mismo la acepte.
*Patentes
de invención y modelos de utilidad
Las
patentes de invención también deben registrarse para poder
demostrar su titularidad. Al hacerlo se otorga titularidad sobre las
mismas por 20 años, luego pasan a dominio público.
Los
modelos de utilidad son las mejoras sobre los inventos patentados;
sobre ellos se otorga titularidad por 10 años.
La
transferencia de ambos debe hacerse por escritura pública y
registrarse en el I.N.P.I. (Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial).
*Marcas
de fábrica
Según
la Ley 22.362, son las que se utilizan para identificar las
mercaderías, productos ó servicios. Deberá tratarse de marcas
registradas, y la transferencia de las mismas debe inscribirse y
publicarse.
*Dibujos
y modelos industriales
Se
los puede definir como la “forma
o aspecto incorporado o aplicado a un producto industrial, que le
confieran carácter ornamental”.
Los mismos también deben registrarse, lo cual conferirá
propiedad
sobre ellos por 5 años, prorrogable por 2 períodos consecutivos de
5 años más. Su transmisión también debe inscribirse en el
registro correspondiente.
*Distinciones
honoríficas
En
ellas se incluyen medallas, pergaminos, diplomas, trofeos, etc.
Desde ya que las mismas deben haber sido entregadas al
establecimiento o a sus productos; nunca pueden ser aquellas que se
hayan entregado al titular del establecimiento en forma personal.
*Demás
derechos derivados de la propiedad comercial, industrial y artística
Los
derechos de la propiedad industrial ó artística son los que recaen
sobre obras científicas, literarias, artísticas ó industriales.
Los
de la propiedad comercial incluirán todo bien ó derecho que se
vincule con la explotación. Es así, que los libros de comercio,
ficheros y archivos, que resultan obviamente importantes para el
desarrollo de la actividad, pueden ser exigidos por el adquirente.
Esto no significa que el vendedor no pueda consultarlos, ya que según
la ley él debe mantenerlos por un período de 10 años; por lo
tanto, los tendrá el aduirente y quedarán a disposición del
vendedor.
La
correspondencia, que si bien según la constitución nacional es
inviolable, también puede considerarse incluida en esta
clasificación; el adquirente no podrá abrir la que sea a nombre
del vendedor, pero sí la destinada al establecimiento.
Elementos intransferibles
El hecho de que se los clasifique como
elementos intransferibles, no significa que no sean transferibles de
por sí. Lo que se quiere recalcar es que estos elementos no forman
parte de los enunciados en el artículo 1° de la Ley 11.867; sin
embargo nada impide la cesión de tales elementos. Si juntamente con
la transferencia del fondo se pretende ceder alguno de ellos, esa
cesión deberá pactarse expresamente y cumplirse con todas las
disposiciones legales respecto de esa cesión en particular.
Están incluidos en esta clasificación
los inmuebles, los créditos, las deudas y los contratos.
*Inmuebles
El inmueble donde funciona el
establecimiento no se transferirá conjuntamente con él, salvo que
las partes lo pacten expresamente. En caso de incluirse, su
transmisión debe hacerse mediante escritura pública.
Es así, que si la intensión es
realizar la transferencia con inmueble, existirán dos operaciones:
una comercial, por el fondo; una civil, por el inmueble.
*Créditos,
deudas y contratos
El
vendedor, ya sea persona física o jurídica, es titular de los
créditos y deudas, y de los derechos y obligaciones que resulten
como consecuencia de los contratos que suscribe. Él nunca deja de
ser titular de los mismos.
Sin
embargo, existen contratos que son accesorios al fondo de comercio y
que, por lo tanto, deberán seguir el destino del mismo. Entre ellos
se pueden distinguir los derivados del suministro de luz, gas,
teléfono, agua, seguros; además el hecho de poder acceder a ellos
se relaciona con el “derecho al local”.
*Otros
Existen también otros elementos que
tampoco formarán parte del fondo, como ser:
- El trabajo personal del vendedor; salvo pacto expreso en contrario, en cuyo caso podría pasar a ser empleado o socio del adquirente.
- Dinero en efectivo que se encontrare en caja al momento de la entrega de la posesión.
- Los efectos o bienes personales del vendedor.
Llave de negocio y valor llave
De
la lectura de los dos puntos precedentes, se puede inferir que, quien
transfiere un fondo de comercio, está cediendo una organización
destinada a producir beneficios económicos. La forma en que su
titular lo explota, mediante sus sistemas de venta y publicidad,
juntamente con la ubicación, antigüedad en la zona y el prestigio
de su marca, harán que el establecimiento produzca mayores
beneficios que otros similares.
Esta
aptitud que tiene un negocio o explotación para producir beneficios
económicos mayores que otros se denomina “llave de negocio”.
Contablemente se dice que la “llave” representa las
“superutilidades” futuras que el vendedor dejará de percibir
cuando transfiera el fondo.
Este
hecho implicará que, al momento de la venta, el vendedor pretenda
cobrar un cierto precio por esas “superutilidades”; esta
diferencia en el precio de venta es lo que se conoce como “valor
llave”. Puede decirse entonces que, el “valor llave” es la
cuantificación que hace el vendedor de esas utilidades; en
definitiva, de la “llave de negocio”.
Procedimiento de la transferencia
La
transferencia de fondo de comercio está regulada por la Ley 11.867.
La finalidad principal de esta Ley es la protección de los intereses
de los acreedores. Para cumplir con su objetivo la Ley ha instaurado
una serie de formalidades que las partes deberán respetar.
La
transferencia es el objeto de un contrato, y como todo contrato
quedará firme entre las partes una vez que se acuerde el objeto,
precio y modalidades de la operación, y se perfeccionará con la
entrega de la cosa (en este caso, el establecimiento).
Los
pasos a seguir para realizar una transferencia son:
Firma del Boleto
El
primer paso para la transferencia es la firma del “boleto”,
mediante el cual las partes se comprometen a realizar la operación.
En él constará el precio pactado, la nómina de acreedores y las
características principales de la operación.
Nómina de acreedores
Es
una lista que debe confeccionar el vendedor, en la cual debe incluir
a sus acreedores. Es de primordial importancia, ya que significa el
reconocimiento del Pasivo por parte del vendedor. Es importante para
fijar el precio de venta – como se verá más adelante -.
Significa también el reconocimiento expreso, de aquel que está
incluido en la nómina, como acreedor.
La
Ley 11.867 no especifica una fecha determinada de entrega de esta
nómina; pero, se entiende que la entrega deberá hacerse antes de la
firma del boleto, o al mismo tiempo, ya que debe adjuntarse a él.
Pero nada quita que, si el adquirente acepta, pueda serle entregada
con fecha posterior, porque en ese caso el único perjudicado sería
él mismo.
Según
el Art. 8°, los créditos que pueden incluirse en la nómina “deben
proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o
de los gastos generales del mismo”; y
deberán incluirse también los créditos a plazo, no vencidos. Pero
el vendedor puede incluir a sus acreedores particulares si quisiera,
ya que el adquirente no puede cuestionar ningún crédito incluido en
la lista del vendedor, aunque sea un acreedor particular.
Si
en la transferencia actúa un intermediario, éste estará obligado a
exigirle la nómina al vendedor.
La
ley no menciona la posibilidad de la existencia de una “nómina
incompleta”, ni tampoco impone sanción alguna sobre el vendedor.
Esto es así, ya que, si algún acreedor fuere omitido de la nómina,
no pierde sus derechos legales; puede ejercer su derecho de
oposición, tal como se verá más adelante.
Publicidad
La publicación de edictos o anuncios
es esencial para la publicidad de la transferencia. Deberán
hacerse, en forma simultanea, en el Boletín Oficial y uno ó más
diarios o periódicos del lugar donde funcione el establecimiento,
durante 5 días. La publicidad es responsabilidad del vendedor.
Las publicaciones son importantes para
los acreedores, ya que son el único medio que poseen para enterarse
sobre la transferencia y así interponer su oposición. La
finalización de las mismas marca el inicio del plazo para las
oposiciones.
Deberá requerirse siempre una
constancia de publicación, ya que la misma debe presentarse al
momento de hacer la inscripción de la transferencia. Por lo tanto
el vendedor tendrá la obligación de efectuar las publicaciones,
aunque no haya acreedores. La publicación puede justificarse
presentando un ejemplar y el recibo donde conste que se contrató por
5 días; sería mejor, si se verificara que realmente fueron
publicados.
Formalidades de las publicaciones:
*Cantidad: deben efectuarse por 5 días,
lo que significa 5 en realidad 5 publicaciones, y al ser en al menos
dos medios diferentes serán 10 en total.
*Lugar:
- jurisdicción: debe ser donde
funciona el establecimiento comercial o industrial.
- carácter del diario o periódico:
también del lugar donde funcione el establecimiento. Se aceptarán
los que no sean “locales”, pero que circulen normalmente en la
jurisdicción.
*Forma: no hay formalidades expresas en
la redacción de los edictos; sin embargo, no pueden ser en idioma
extranjero, ni estar en un diario redactado total o parcialmente en
idioma extranjero.
*Deberán contener como mínimo:
- clase y ubicación del negocio,
- nombre y domicilio del vendedor,
- nombre y domicilio del comprador,
- nombre y domicilio del rematador, si hubiera,
- nombre y domicilio del escribano que actúe como intermediario.
Pueden existir edictos irregulares o
incompletos, ya sea en su cantidad, por ser incorrecta la
jurisdicción, o por no contener los datos mencionados. En ese caso
se tendrán por “no publicados”, y se considerará que la
obligación del artículo 2° de la Ley 11.867 ha sido incumplida.
Los edictos deben publicarse en el
Boletín Oficial. El trámite para la publicación debe ser firmado
por el comprador, vendedor, rematador, escribano o abogado que
intervenga. El que solicite la publicación deberá presentar su
documento de identidad y éste se hará constar en el original del
aviso.
Puede ocurrir que, luego de haber hecho
las publicaciones, se desista de realizar la trasferencia. En ese
caso, se deberá publicar nuevamente un aviso comunicando el
arrepentimiento o el desistimiento de la operación. En la Ley no se
fija la cantidad de publicaciones que se deben hacer en este caso,
por lo tanto, generalmente se efectúa una sola vez.
Régimen de oposición
Se
mencionó la posibilidad de que un acreedor no fuera incluido en la
nómina de acreedores que confecciona el vendedor. Cuando un
acreedor se encuentre en tal situación, la oposición es el medio
por el cual le hará conocer, al intermediario y al adquirente, de su
calidad de “acreedor del fondo”.
El
régimen de oposición que preve la Ley intenta dar cumplimiento a
los fines de la misma: la protección del interés de los acreedores.
La
oposición no es respecto del acto de la transferencia. A lo que el
acreedor se opone es a que se haga efectivo el pago del precio sin
que se lo haya desinteresado (ver “Retención y embargo”).
Los
acreedores incluidos en la nómina no estarán obligados a efectuar
oposición, ni a justificar sus títulos. En caso de que fueran
declarados por una suma inferior a la real, tendrán la faculta de
oponerse por el total de su crédito o por la diferencia no
reconocida, si pueden justificarlo.
Los
acreedores no incluidos en la nómina, deben interponer su oposición
en término y justificar su crédito. Esto se logra
siempre que “presentaren
los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos
por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las
prescripciones del Código de Comercio.”
La
forma más común de presentar una oposición es mediante una
notificación que permita conocer claramente el monto del crédito, y
que se presentó en los plazos legales. No hay formalidades para las
mismas, pero es recomendable que se hagan por duplicado, de esa
manera el acreedor tendrá una constancia de que la efectuó.
También podría hacerse por medio de telegrama colacionado o carta
documento, que acompañe a los justificativos de la deuda.
En
caso de que el aduirente asuma el activo y pasivo, no es necesario la
oposición, aunque igualmente puede hacerse. El acreedor puede
actuar en este caso tanto contra el vendedor, como contra el
adquirente.
La
oposición puede presentarse ante el comprador, el rematador ó el
escribano interviniente. Cuando hay un intermediario, es común que
se hagan en su domicilio.
El
plazo para presentarlas es de 10 días desde la ultima publicación
de edictos. Dicho plazo comienza a correr el día de la última
publicación y se cuenta en días corridos, o sea computándose los
días inhábiles.
Los
acreedores pueden realizar una oposición anticipada. La misma puede
ser antes de la última publicación ó antes de la primera
publicación. En el primer caso es aceptable, ya que se enteró por
publicaciones anteriores; en el segundo caso se estaría haciendo al
“presunto” adquirente, porque que la intensión de transferir se
da a conocer recién con la publicación de los edictos, sin embargo
resulta igualmente válida.
Como
ya se mencionó, los acreedores deben presentar justificativos de su
crédito. El mismo puede ser un instrumento público o privado, o
por medio de asientos en los libros, llevados de acuerdo a lo que
dicta el Código de Comercio. El intermediario ó el adquirente
están autorizado para ejercer la verificación de los créditos, ya
que sobre ellos recae la responsabilidad solidaria del art. 11°,
pero también puede verlos e vendedor para objetar los que considere
improcedentes.
Pueden
deducir oposición solamente los acreedores del fondo – según el
artículo 8° de la Ley -, nunca los acreedores particulares del
vendedor.
Pueden
existir acreedores que sean titulares de créditos eventuales. Si la
obligación es eventual a la fecha de la transferencia, no tendrán
títulos justificativos de su crédito, por lo cual no podrán
probarlos. El mismo tratamiento se le dará a los titulares de
créditos en litigio; a la fecha de la transferencia no
representarán una suma líquida ni exigible, ya que dependerán de
una resolución judicial y se transformarán en créditos eventuales.
Hay
créditos que nacen con “motivo de la explotación”. Se le llama
así a los derivados de acciones de daños y perjuicios, a los
honorarios por comisiones que el vendedor adeude de una transferencia
anterior, los de los propietarios o locadores. Estos tampoco podrán
oponerse a la transferencia.
Las
partes no pueden oponerse, porque el régimen que instaura la Ley es
a fin de proteger el interés de los acreedores.
Y
por lo visto anteriormente, tampoco pueden oponerse los acreedores
que no puedan justificar su crédito.
El
acreedor prendario es un caso especial. Él no necesita oponerse
porque tiene derecho a solicitar la ejecución del bien, si al
vencimiento no se le cancela su crédito. El vendedor deberá
incluirlo en la nómina ó hacerlo constar en el contrato.
La
oposición no es obligatoria, es facultativa para el acreedor. Si no
la hace, no significa que pierda su derecho ni su calidad de
acreedor. Puede accionar contra el vendedor por la vía del derecho
común y de acuerdo con la naturaleza de su crédito.
Si
antes de vencido el plazo para deducir las oposiciones, no lo hace,
puede poner un embargo sobre el fondo. En tal caso si se deposita la
suma correspondiente, se levantará el embargo. Pero si se vence el
plazo para las oposiciones y el fondo ya fue transmitido al
patrimonio del comprador, ya no podrá actuar sobre el
establecimiento transferido. Esto de ninguna manera significa que
deje de ser acreedor del vendedor.
Retención y embargo
Como
ya se dijo, la oposición no es respecto de la transferencia, sino de
la entrega del precio en caso de que no se haya desinteresado a los
acreedores.
La
Ley 11.867 impone que a fin de garantizar el crédito de los
acreedores - tanto de los declarados por el vendedor como de los que
presentaren la oposición en término – se debe realizar una
retención sobre el precio de venta.
Retener
el importe necesario para cubrir el pasivo, y su posterior depósito,
es obligatorio tanto para el comprador como para los intermediarios.
Si no lo hacen, serán responsables solidarios con el vendedor – el
cual nunca se desobliga -, hasta el monto del precio de lo vendido.
Sin embargo, si se obtiene la expresa conformidad de todos los
acreedores, no será necesario llevar a cabo este procedimiento.
El
objeto de realizar los depósitos es que los acreedores puedan trabar
el embargo sobre ellos. Este depósito no significa pago, sino que
asegura el pago; lo garantiza.
El
acreedor puede embargar, por la suma de su crédito, dentro de los 20
días de depositado. Pero el vendedor puede “parar” el embargo
cuando lo considere, oponiendo sus defensas.
Si
se embarga, pero el crédito no está vencido, se debe respetar la
fecha original del vencimiento; en este caso el vendedor podrá
solicitar el retiro del dinero, siempre que ofrezca caución
suficiente.
Las
retenciones sirven también para que no se demore el trámite de
inscripción. Los acreedores traban embargo sobre ellas y no sobre
el fondo, lo que generaría demoras por los trámites que un embargo
implica.
El
depósito debe efectuarse luego del vencimiento del plazo para
deducir las oposiciones. El banco que recibe los depósitos es el
“Banco de la Nación Argentina”, según lo establecido el Decreto
Reglamentario 88168/36.
La
suma a depositar debe ser reclamada por el acreedor; se depositará
el monto que él reclame, sin juzgarlo. Los fondos deben permanecer
depositados por 20 días, para que los acreedores puedan trabar los
embargos. Después de esos 20 días se puede retirar el monto que no
haya sido embargado; el que puede retirar es el depositante, que será
el adquirente o el intermediario. De todas maneras, en la práctica,
si las partes lo acuerdan, el vendedor puede figurar como
depositante.
El
acreedor no embargante, puede accionar sobre el patrimonio del
vendedor, por la vía del derecho común; nunca podrá hacerlo
respecto del fondo una vez transferido.
Cuando
actúa un intermediario, su principal obligación será retener y
depositar. Si retiene, pero no deposita - o sea si mantiene el
dinero en su poder - habrá cometido “delito
de defraudación por retención indebida.” Tampoco
puede efectuar pagos en forma directa ó anticipada.
Al
vencimiento del plazo para los embargos (20 días) debe retirar los
fondos y entregarlos al vendedor, ó en su caso al adquirente si se
rescindió la operación.
Si
no cumple con sus obligaciones, será solidariamente responsable, con
el vendedor, por los créditos que resulten impagos como consecuencia
y hasta el monto del precio de lo vendido.
Ya
se mencionó que la retención y posterior depósito sirven para
garantizar el pago a los acreedores. Sin embargo, si el adquirente
quisiera, puede retener los fondos del precio de venta y pagar
directamente la deuda a los acreedores, y así desinteresarlos.
Precio de la transferencia
La
Ley 11.867 determina que, el precio de venta de un fondo de comercio
no podrá ser menor a la suma de la totalidad del pasivo. O sea que
el pasivo declarado y el opuesto no puede superar al precio de la
operación.
Esto
resulta así porque del precio de venta se debe retener el importe
necesario para cubrir ese pasivo.
Sin
embargo, se
podría llegar a pactar un precio menor al pasivo, si se obtiene el
consentimiento de la totalidad de los acreedores. Esto puede
resultar beneficioso para todos, si a los acreedores les interesa
seguir su relación comercial con el adquirente.
Si
no se consiguiera el acuerdo de los acreedores, cabe la posibilidad
de que el pasivo supere el precio de venta. Debido a esto, podrá
existir en el contrato una condición que, será suspensiva, si se
entregó la posesión, o resolutoria si no se entregó.
Pero
si al adquirente le interesa continuar con la operación, puede
aceptar el mayor precio y depositar la diferencia necesaria para
cubrir el mayor pasivo.
El
hecho de que con el precio se pretenda cubrir el pasivo, implica que
se presuman simuladas “iuris et de iure” las señas ó pagos a
cuenta. Esto será así, siempre que las entregas anticipadas puedan
perjudicar a los acreedores.
Pueden
pactarse señas, pero no son oponibles a los acreedores impagos. El
adquirente corre el riesgo de tener que pagar dos veces, porque sobre
las señas no se puede hacer la caución de las deudas existentes,
con lo cual deberá depositar igualmente el dinero.
El
precio pactado nunca se verá aumentado por las retenciones que deben
realizarse, sino que el precio a pagar al final será igual a la
diferencia entre el precio pactado y las retenciones ya depositadas.
Los depósitos ya realizados se transformarán en “pago” cuando
se pueda suscribir validamente el contrato.
El pago del precio se hará en los
plazos convenidos entre las partes. Si en el contrato no figura en
plazo cierto, éste será de 10 días porque, en última instancia,
se pagará al momento de suscribirse el documento definitivo.
Firma del contrato definitivo
El
otorgamiento del documento definitivo de venta, según el artículo
7° de la Ley 11.867, puede hacerse después de haber cumplido con
todos los pasos que ésta establece: publicaciones, oposición,
retención, depósito, embargos.
En
el contrato debe figurar:
- nombre de las partes,
- domicilio real y constituido,
- nacionalidad,
- documento de identidad,
- estado civil – en caso de ser casado, deberán figurar los datos del conyuge, quien deberá dar expresa conformidad -,
- el lugar del asiento del establecimiento,
- el ramo de su actividad,
- y se agregará el contrato social, si una de las partes es una sociedad.
El
contrato puede hacerse por escritura pública o privada, en cuyo caso
las firmas deberán ser autenticadas por escribano. Las partes –
sus cónyuges, de corresponder - y el intermediario lo firmarán.
La
Ley no hace aclaraciones respecto del domicilio que deberá constar.
Puede denunciarse indistintamente el domicilio real, el del propio
establecimiento, el de la sede principal de negocios, el domicilio
social ó constituir domicilio especial.
Así
mismo, existe una serie de trámites que deben cumplirse en el
momento de la firma del contrato definitivo, si no se han hecho
antes, ó será obligatorio hacerlos después de firmar. Estos son:
*Inventario de mercaderías
E mismo puede estar a cargo de las
partes, el intermediario ó un perito. El valor a atribuirle a las
mismas surgirá del mutuo acuerdo de las partes y de la valuación
que pueda realizar el perito, ó el martillero interviniente.
El pago del precio de las mercaderías
se llevará a cabo al momento en que el adquirente asume el cargo
efectivo del establecimiento; también a esa fecha se hará el
inventario.
Salvo para el caso de remate, el
inventario no es obligatorio - aunque es recomendable que se realice
-, por lo que, el hecho de que un bien no figure en el inventario no
implica que quede excluido de la transferencia. Su exclusión debe
constar expresamente.
*Requisitos para transmitir ciertos
elementos
Será necesario cumplir con ciertas
formalidades registrales ó administrativas, respecto de la
transferencia de autos, patentes, teléfonos, marcas, servicios,
etc..
*Contrato de locación
Deberá suscribirse el contrato de
locación correspondiente, el que se adosará al convenio definitivo.
Tradición del bien
La posesión del bien deberá hacerse
después de efectuada la oposición y una vez cumplidos los depósitos
correspondientes. Esto quiere decir, que la tradición no podría
hacerse antes de los 10 días contados desde la última publicación.
El adquirente tiene derecho a no recibir el fondo hasta tanto se
hayan cumplido los requisitos legales; y si el adquirente asume el
pasivo con expresa liberación del vendedor, éste último no hará
la entrega, hasta tanto todos los acreedores hayan prestado expresa
conformidad.
Si en el contrato no figurara una fecha
cierta, se entiende que la tradición debe hacerse dentro de las 24
horas de firmado el mismo.
La entrega anticipada es un vicio que
se ha hecho común en la práctica. La misma es viable, aunque
resultará inoponible a los acreedores y terceros, si les implica un
perjuicio.
La tradición se perfecciona, respecto
de las partes y de los acreedores anteriores a la transferencia, con
el contrato definitivo. Para los terceros que contrataron de buena
fe con el vendedor, después de la transferencia, la misma les será
oponible con su inscripción.
Inscripción
El
contrato deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, que
está a cargo de la Inspección General de Justicia.
Para
la inscripción del contrato de transferencia a I.G.J. requiere la
presentación de:
- Formulario N°9 (*),
- primer testimonio de la escritura de la transferencia,
- fotocopia certificada por escribano del testimonio,
- fotocopia certificada por escribano del testimonio en margen ancho,
- tasa de servicios,
- constancia de publicaciones,
- certificado de “Libre Deudas”,
- cese de I.B. y Libre Deuda Previsional,
- dictamen precalificatorio (ver anexo).
(*)El
mismo puede verse en el libro de Taleva Salvat.
El
contrato se debe acompañar con un escrito solicitando su inscripción
y un detalle de la documentación que se adjunta. También se
acompañará con un certificado del Registro de la Propiedad, donde
conste la inexistencia de inhibiciones en el vendedor.
El
plazo para la inscripción el de 10 días, después de vencido el
plazo para los embargos. La inscripción en término tiene efectos
contra terceros, en forma retroactiva desde el día de su
instrumentación. Si se presenta fuera de término, tendrá efectos
desde la fecha de inscripción.
Si
el vendedor impide la inscripción, el adquirente puede lograrla por
vía judicial, ya que es su derecho.
Dado
que la transferencia tendrá efectos contra terceros desde su
inscripción, el artículo 7° de la Ley determina que debe hacerse
publicidad registral de la transferencia. Esto es así para que el
acto pase a ser oponible “erga
omnes”.
La
falta de inscripción hará que la transferencia sea inoponible a
terceros, y por más que el adquirente tenga la posesión del fondo,
no significará que tenga su propiedad. Por lo cual, se considera
que sigue siendo parte del patrimonio del vendedor, para los
terceros. Cabe aclarar que, los terceros de los que estamos hablando
son aquellos que contrataron con el vendedor después de que la
operación quedara perfeccionada entre las partes. Para aquellos que
hayan presentado su oposición, sí les será oponible porque
supieron de la transferencia, aunque no se haya inscripto.
Ahora
bien que, si la falta de inscripción es por no cumplir con el
régimen legal, el acto resultará inoponible a todos los terceros.
Derechos y obligaciones de las partes
Los principales derechos y obligaciones
de las partes pueden resumirse en:
*Confección de la nómina de
acreedores.
Es obligación del vendedor, quien debe
entregarla al adquirente. Su incumplimiento es causal de resolución.
*Tradición
del fondo.
Constituye
la principal obligación del vendedor y el más importante derecho
del adquirente. Puede ser tanto tradición real como simbólica
(llaves, títulos).
*Deber de diligencia.
Será tanto del vendedor como del
adquirente. Se refiere al cumplimiento de toda gestión o trámite
en lo referente a patentes, marcas, autos, inmuebles, contratos,
etc.. Su incumplimiento es causal de resolución.
*Interdicción de concurrencia.
Implica una prohibición al vendedor de
competir con el adquirente. Significa que el vendedor no podrá
instalar un negocio similar en la zona o radio de influencia del
establecimiento transferido.
*Deber de conservación.
”El vendedor no puede cambiar el
estado de las cosas vendidas y está obligado a conservarlas tal como
se hallaban el día del contrato, hasta que se entregue al
comprador.” El vendedor puede seguir con la explotación, y de
hecho lo hace, porque el mantenimiento de la actividad es esencial a
la integridad misma del fondo y constituye el verdadero interés del
adquirente y los acreedores.
El vendedor no deberá ejecutar actos
que disminuyan el activo ó degraden la universalidad en su
prestigio, clientela, etc.. Si esto ocurre, el adquirente puede
pedir una compensación en el precio ó resolver el contrato.
*Entrega de la posesión y pago de
precio.
El adquirente tendrá la obligación de
pagar el precio pactado, y el vendedor de entregarle la posesión del
fondo.
*Deber de veracidad sobre el
rendimiento del fondo.
Recae sobre el vendedor, respecto de
las afirmaciones acerca del rendimiento de la explotación y la
existencia efectiva del capital en giro. Sin embargo, que el fondo
no produzca en el futuro los beneficios esperados no implica mala fe
del vendedor, ya que en parte depende del adquirente.
*Deber de veracidad en general.
Es respecto de trámites pendientes por
inspecciones, verificaciones o sanciones al establecimiento.
*Derecho a la habilitación.
El vendedor es responsable por toda
irregularidad respecto de la habilitación administrativa,
autorización o permiso para funcionar que requiera el
establecimiento.
*Inventarios.
Será obligación del vendedor, sólo
si se hubiese pactado. Se hará sobre muebles y útiles y
mercaderías. La obligatoriedad se dará sólo en el caso de venta
por remate, y estará a cargo del martillero.
*Gastos de la entrega.
Estarán a cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario. Son los gastos comunes y los de la publicación
de edictos ó notificación a todos los acreedores cuando el
adquirente asume todo el activo y pasivo.
*Evicción.
Es la turbación de un elemento,
privación total o parcial ó turbación de un derecho adquirido.
Puede darse respecto de cualquiera de los elementos.
Si hubiese evicción total, el vendedor
deberá restituir el precio y recibir la cosa, también deberá
hacerse cargo de las costas del contrato y de los daños y
perjuicios.
*Vicios redhibitorios.
Se
trata de vicios o defectos ocultos en las cosas. Pueden resolver el
contrato ó importar una disminución del precio.
Responsabilidad por omisión al procedimiento legal
El
texto del artículo 11° dice:
“Las
omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán
responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o
escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos
que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto
del precio de lo vendido.”
En primer lugar, cabe aclarar que el
vendedor siempre seguirá siendo responsable por sus deudas con los
acreedores. Responde con todo su patrimonio por ellas, por más que
se haya seguido el procedimiento previsto en la ley.
Los que resultarán responsables
solidarios con el vendedor son: el comprador, martillero o escribano,
con el límite en el monto del precio de la transferencia.
Es
importante destacar que, en principio, la transferencia según la Ley
no implica novación por cambio de deudor. Solamente puede haber
novación si el adquirente asume todo el pasivo y se obtiene el
consentimiento de todos los acreedores.
Si
por ejemplo se cumple con las publicaciones y se inscribe la
transferencia, pero no se depositó la suma de un acreedor, éste
puede invocar la responsabilidad del artículo 11°.
Pero
si por algún motivo la transferencia resultase inoponible, se
estaría considerando que el fondo sigue siendo parte del patrimonio
del vendedor. En ese caso, no se podrá accionar contra el
adquirente sobre su patrimonio individual.
El intermediario
Según la Ley 11.867 pueden ser
intermediarios los rematadores o martilleros y los escribanos; pero
también podrían serlo otros, aunque no figuren en la ley, como ser:
abogados, contadores, corredores.
Como
se vio en el apartado anterior, los intermediarios serán
responsables por toda omisión o transgresión que realicen que cause
perjuicio a los terceros, hasta el límite del monto del precio de
venta, en forma solidaria con el vendedor.
Es
optativo que exista un intermediario, excepto en el caso de venta por
remate ó, cuando un inmueble forme parte de la operación -
solamente respecto de ese bien -.
Las
obligaciones del intermediario implican realizar las diligencias,
actos y operaciones necesarias para hacer oponible el contrato a
terceros. Estas incluyen: concertación del boleto, publicación de
edictos, retención de fondos, depósito de fondos, gestión de
certificaciones a fin de proceder a la inscripción, etc..
La venta en remate público
Cuando
la venta se hace por remate, esta deberá estar a cargo de un
martillero público. Éste deberá levantar el inventario, anunciar
el remate en los términos que establece la Ley en su artículo 2° y
cumplir con las obligaciones de retención y depósito de los
artículos 4° y 5°.
La
transferencia por remate público puede hacerse de dos maneras, en
conjunto, lo cual es poco común, ya que conviene hacerlo en forma
privada; ó en forma fraccionada de las existencias, que es la manera
más frecuente, donde el fondo se reparte entre varios compradores.
La venta por remate de alguno ó
algunos de los elementos del fondo debe hacerse bajo el régimen de
la ley 11.867, cuando por esa venta el vendedor se desprenda del giro
y la clientela – o sea, cuando se esté transfiriendo el
establecimiento -.
El
precio de la transferencia no surge de arreglo entre las partes, sino
del resultado final de la puja en el remate. El remate no puede
suspenderse, a menos que exista una base y no se llegue a alcanzar.
Si
el precio resultante fuere menor al pasivo, no será nulo, ni tampoco
inoponible a los acreedores.
Si
el dinero obtenido es inferior a la suma a retener, el martillero
simplemente depositará el dinero en el banco, deduciendo la comisión
y gastos que no pueden exceder del 15%. En el remate se dejan de
lado las previsiones del artículo 8°, con lo que los acreedores
concurren en forma proporcional sobre la suma depositada. Por el
saldo seguirá respondiendo el vendedor; si no pudiera hacerlo, se le
puede pedir la quiebra.
Si
hubo oposición y el rematador hace pagos al vendedor, será
responsable solidario con el vendedor ante los acreedores, por el
importe que haya entregado en fecha anticipada.
Particularidades de la transferencia por remate público
*Inventario
EL
mismo es obligatorio y lo debe hacer el martillero. Sólo se
incluirán en la venta a los bienes que figuren efectivamente en el
inventario.
*Nómina
de acreedores
El
vendedor entregará la nómina al martillero, y éste último debe
aceptar las oposiciones y hacer las retenciones y depositarlas.
*Publicidad
El
martillero debe anunciar el remate según lo establecido en el
artículo 2°. La última publicación deberá aparecer al menos el
mismo día de la subasta.
*Oposición
Se
seguirá el mismo procedimiento que en la transferencia privada,
solamente que deben deducirse ante el martillero.
El
remate puede hacerse apenas terminen las publicaciones, sin necesidad
de esperar los 10 días necesarios para deducir las oposiciones; en
ese caso se deberá comunicar tal circunstancia a viva voz y en
idioma nacional antes de comenzar la puja.
De
todas maneras, el martillero no podrá entregar los fondos hasta el
vencimiento de esos 10 días, contados a partir de la última
publicación.
Con
esta modalidad, la oposición pierde fundamento ya que se admite que
el precio sea inferior al pasivo.
*Firma
del contrato
El
martillero, después de adjudicado el bien, debe suscribir el
contrato entre las partes. El instrumento definitivo podrá
otorgarse después de 10 días desde la última publicación, y se
inscribirá.
En
la venta fraccionada, para el caso de los bienes registrables, se
deberá inscribir para que el adquirente asuma la titularidad. Para
los no registrables, la posesión implica transmisión de la
propiedad.
*Embargos
Los
acreedores pueden embargar cualquiera de los elementos que se
rematen, antes de que se venza el plazo para las oposiciones.
*El
adquirente
En
el caso del remate, el adquirente no conoce el pasivo, por lo que si
el precio resulta inferior al mismo, no se puede accionar contra él.
Su única obligación es pagar el precio prometido en la puja.
Remate con inclusión del pasivo
Puede
subastarse el establecimiento con expresa inclusión del pasivo. Tal
circunstancia debe ser aclarada por el martillero. Si el precio
resultare inferior al pasivo, los acreedores pueden accionar contra
el vendedor o adquirente en forma indistinta, por la diferencia no
cubierta.
Derecho al local
El
derecho al local puede incluirse en la subasta, cuando el fondo se
remate como unidad. Antes del remate el martillero deberá informar
a los potenciales adquirentes sobre las modalidades del contrato de
locación ó la cesión en uso y goce de local. El derecho al local
debe estar incluido en el inventario para que se lo considere
formando parte del remate.
Créditos prendarios
Se
debe requerir un informe del Registro de Prenda, previamente a la
venta por remate, para asegurarle al adquirente que está comprando
los bienes libres de gravámenes prendarios.
Problemática laboral
La
ley 11.867 prevé un régimen especial de publicación, oposición y
embargo, como requisito para el perfeccionamiento de la
transferencia. Éste régimen fue instaurado para proteger a los
acreedores del fondo.
Pero
la Ley en ningún momento se ocupa del caso particular de la
transferencia de los contratos de trabajo, y la Ley 20.744 omite
excluir a los trabajadores del régimen de oposiciones previsto por
la Ley 11.867.
Lo
que es más, el artículo 225 de la L.C.T. establece que lo regulado
por esa Ley se aplicará en el caso de “transferencia
del establecimiento por cualquier título”. Es
así, que las obligaciones de contratos laborales deben resolverse
por las leyes respectivas.
La
problemática es de tal importancia, que muchos casos han llegado a
las Cortes Supremas de distintas jurisdicciones, y han sentado
precedentes. Algunos de ellos son que:
“Al
contrato de trabajo no se lo considerará extinguido por la
transmisión, porque se recoge el principio “institucional ó de
despersonalización de la empresa, dándose primacía al elemento
objetivo sobre el subjetivo”.
“La
transmisión de la obligación emergente de la relación de trabajo
por cesión ó cambio de firma se opera automáticamente, sin
necesidad de que el trabajador cumpla con las cargas que impone la
Ley 11.867 a los acreedores ordinarios”.
“No
solo no obsta que el accionante no haya manifestado la oposición a
que se refiere la ley, sino tampoco que la transferencia del fondo de
comercio se haya convenido libre de deuda”.
“Si
bien la Ley 11867 regula la transferencia de fondo de comercio, no se
debe inferir que sus prescripciones comprendan y desvirtúen otras
leyes reguladoras específicas de otras instituciones jurídicas,
como ser el contrato de trabajo”.
“La
responsabilidad por las indemnizaciones, cuyo derecho de percepción
se hubiera generado con anterioridad a la cesión, sólo podrá
ponerse a cargo de cesionario, cuando éste expresamente hubiera
asumido tal contingencia en el instrumento de cesión ó boleto de
compraventa que suscribiere”
Puede
decirse entonces, que la transferencia de un fondo de comercio
implica la del contrato de trabajo y de todas las obligaciones
nacidas de la relación laboral, a fin dar la debida protección al
interés y derechos del trabajador.
Como
en el caso de cualquier otro acreedor, el traspaso de ninguna manera
significa la liberación del vendedor (artículo 228 L.C.T.).
El
trabajador despedido antes de la transferencia, que no haya cobrado
su indemnización, puede demandar por esa deuda a ambas partes.;
existe responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo y las
deudas por obligaciones laborales insatisfechas.
Si
la transferencia se pacta “libre de personal”, los trabajadores
tendrán derecho al pago de la indemnización por despido, aunque
luego continúen trabajando para el nuevo dueño.
Además,
el acreedor laboral podrá invocar el régimen de responsabilidad
solidaria de la Ley 11.867, que involucra también al martillero ó
escribano actuante.
Tratamiento impositivo
La
Ley 11.867 no hace especificaciones sobre el tratamiento impositivo
que tendrá una transferencia. Por lo tanto habrá que remitirse a
las leyes que regulan cada impuesto en particular.
*Responsabilidad
del adquirente por las obligaciones tributarias del vendedor
La
Administración Federal de Ingresos Públicos puede efectuar, en todo
memento, reclamos por deudas tributarias de los antiguos dueños de
un fondo de comercio. A este respecto, según la Ley 11.638, los
adquirentes serán considerados responsables por deuda ajena. Esa
responsabilidad recaerá solamente sobre las deudas fiscales no
determinadas.
La
caducidad de esa responsabilidad
se producirá:
“1)
A los tres meses de efectuada la transferencia, si con antelación de
quince días ésta hubiera sido denunciada a la A.F.I.P..
2)
En cualquier momento en que la A.F.I.P. reconozca como suficiente la
solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse,
o en que acepte la garantía que ofrezca a ese efecto”.
Los
tres meses se contarán desde la inscripción en el Registro Público
de Comercio.
Esta
norma fue creada para que la A.F.I.P. pueda ejercer su derecho de
fiscalización y percepción. Si lo hace dentro de ese plazo de tres
meses, tendrá el comprador como responsable solidario, para cubrir
la responsabilidad tributaria que le correspondería al vendedor.
Si
la deuda se determina con posterioridad a este período, solamente se
le podrá reclamar al vendedor.
Debido
al largo plazo que tiene la AFIP para hacer valer sus derechos, en la
práctica, surgieron ciertos problemas con la inscripción de las
transferencias. Recordemos que uno de los requisitos para la
inscripción era la presentación de una constancia de “libre
deuda”.
Es
así, que la I.G.J.
emitió una resolución a fin de solucionar este problema. Por la
aplicación de esa resolución, se admite que la A.F.I.P. deje
constancia de que “no puede emitirla”, siendo eso suficiente a
los fines de la inscripción.
Lo
que es más, en caso de silencio por parte de la A.F.I.P. luego de
dos requerimientos – primero el que haga el interesado y después
el efectuado de oficio por la I.G.J. -, se debe considerar que la
demora o silencio, significarán que se ve impedida de emitir el
certificado de "libre deuda".
*Impuesto
a las Ganancias
La
transferencia de un fondo de comercio implica dos operaciones: la
venta de mercaderías, instalaciones, etc. y el cobro de un valor
llave. Ambas operaciones se encuentran gravadas por el impuesto a
las ganancias.
El
inciso f) del artículo 45 de la Ley de Impuesto a las Ganancias
establece que los ingresos que se perciban por la transferencia de
derechos de llave son renta de segunda categoría, "aun
cuando no se efectúe habitualmente esta clase de operación".
*Impuesto
al Valor Agregado
Éste
recae sobre las cosas muebles, por lo tanto la venta de las
mercaderías e instalaciones se encuentra gravada.
El
valor de la llave de negocio no se encuentra alcanzado por el
impuesto. Esto surge de la lectura del artículo 1° de esa Ley.
Si
se hace el pago del precio en cuotas, los intereses estarán todos
alcanzados por el I.V.A. (art. 10°, pto.2, Decreto Reglamentario de
la Ley de I.V.A.).
Si
como consecuencia de la transferencia, resultase que el vendedor se
retira de toda actividad gravada, éste deberá solicitar la
cancelación de su inscripción como sujeto responsable del impuesto.
*Impuesto
a los Ingresos Brutos
La
DGR también establece la responsabilidad solidaria de los
adquirentes del fondo de comercio.
La
venta de las mercaderías está alcanzada por el impuesto. La venta
de bienes de uso (instalaciones) está expresamente excluida del
objeto del impuesto.
El
ingreso por el cobro del valor llave tampoco estará alcanzado, ya
que no existe habitualidad, requisito indispensable para que un
ingreso se encuentre gravado.
Los
cobros de ingresos, ya computados por el vendedor, de ninguna manera
serán base imponible para el adquirente.
*Impuesto de sellos
La
transferencia de fondo de comercio está alcanzada por el impuesto de
sellos, con distinta tasa según se fije en cada jurisdicción. La
excepción se da en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde el
mismo no recae sobre la transferencia, sino solamente sobre la
compraventa de inmuebles.
Contabilización de la transferencia
En
una transferencia de fondo de comercio ingresan al patrimonio del
adquirente distintos elementos: muebles y útiles, instalaciones,
maquinarias, mercaderías, etc., cada uno con una asignación
monetaria determinada.
Por
otro lado, entre la suma del valor asignado a todos estos elementos y
el precio total pagado por el fondo existirá una diferencia. Esa
diferencia es el valor de la llave de negocio, que figurará como un
activo en el balance del adquirente.
La
llave puede registrarse solamente cuando es adquirida, nunca si fue
autogenerada.
*Registración
contable
-
Comprador:
Maquinarias | | |
Mercaderías | | |
Llave | | |
a Documentos a
pagar/Caja | | |
- Vendedor:
Documentos a
cobrar/Caja | | |
| | |
a maquinarias | | |
a Mercaderías
| | |
a utilidad venta fondo
de comercio | | |
Es
recomendable solicitar del vendedor:
- Estados patrimoniales,
- Detalle de las mercaderías y las materias primas, según surgen de los libros,
- Estado de deudas existentes, con los datos de cada acreedor.
Conclusiones
Al
momento de sancionarse la Ley 11.867, la misma surgió por la
necesidad de instaurar un marco regulatorio para las transferencias
de fondos de comercio en el país.
Durante
el desarrollo del trabajo, se vio que el hecho de que el vendedor
entregue una nómina incompleta, no le merece sanción alguna; que el
régimen de publicidad y oposición favorece al acreedor, pero debe
recordarse que a fin de ejercer sus derechos el acreedor debe
“enterarse” de la transferencia; que en la venta por remate
público el precio puede ser inferior al pasivo.
Todo
esto hace que nos preguntemos hasta qué punto la Ley cumple con su
objetivo principal de proteger el interés de los acreedores.
También
cabe destacar que la Ley deja un vacío en el tratamiento de ciertos
temas importantes. El caso puntual de los trabajadores del fondo
cedido y el tema impositivo, deben ser remitidos a las leyes
específicas que se le aplican a cada uno.
Esto
significa, que quedarán subordinados a las distintas
interpretaciones que puedan haber, sobre el tratamiento que se les
deberá en una transferencia.
Al
finalizar la lectura sobre el tema, cabe preguntarse, si sería
necesario realizar algún tipo de reforma ó revisión sobre la Ley
que regula las transferencias en nuestro país.
A
tal fin, propongo algunos temas que podrían tenerse en cuenta, para
que la Ley cumpla mejor con su objetivo de proteger el interés de
los acreedores:
- Imponer sanciones al vendedor que no presente una nómina completa.
- Informar de manera directa a los acreedores sobre la transferencia.
- En la venta por remate, fijar un precio base que llegue a cubrir el pasivo del fondo.
- Verificar que efectivamente de hayan realizado todas las publicaciones de edictos, como requisito para la inscripción.
- Proponer algún tipo de criterio para la valuación de los bienes que se transfieren, por ejemplo valores de mercado a la fecha de la transferencia.
Para
finalizar quiero hacer el siguiente comentario:
La
disciplina contable parece haber quedado al margen de este
procedimiento. Creo que las Universidades en Ciencias Económicas, y
los mismos contadores, deberían abocarse al estudio de este tema.
De esa manera, los contadores público podrán constituirse en
intermediarios idóneos, y no dejar este procedimiento - que tiene
grandes implicancias contables - en manos de escribanos o martilleros
públicos.
Extracto
Hoy
en día es muy común pasar por la puerta de una farmacia,
restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que
dice: “Cambio de firma” ó “Nuevos dueños”, y sin embargo el
nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que
habíamos visto días atrás.
¿A
qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido como
“Transferencia de Fondo de Comercio”. En Argentina el mismo está
regulado por la Ley 11.867.
Un fondo de comercio puede definirse
como un conjunto de bienes materiales e inmateriales y derechos, que
hacen al fin de la actividad; y que como tal, es susceptible de ser
“transferido en bloque” a otro titular a fin de continuar con al
explotación.
Los
elementos constitutivos de un fondo de comercio son:
- instalaciones,
- mercaderías,
- nombre y enseña comercial,
- clientela,
- derecho al local,
- patentes de invención,
- marcas de fábrica,
- dibujos y modelos industriales,
- distinciones honoríficas,
- derechos derivados de la propiedad comercial e industrial ó artística:
- propiedad comercial,
- propiedad artística.
La
finalidad principal de la Ley es la protección de los intereses de
los acreedores del vendedor. Para ello ha instaurado un
procedimiento que cuenta con los siguientes pasos:
- Firma del Boleto
- Nómina de acreedores
- Publicidad
- Régimen de oposición
- Retención y embargo
- Precio de la transferencia
- Firma del contrato
- Tradición del bien
- Inscripción
Para
que la transferencia sea oponible a terceros, debe hacerse por
escrito e inscribirse en el Registro Público de Comercio. El
contrato es consensual y concluye con el acuerdo sobre el objeto,
precio y condiciones de venta. EL precio será a convenir
libremente entre las partes, aunque el artículo 8° determina que el
mismo no puede ser inferior al pasivo del establecimiento, porque del
precio se debe retener la suma correspondiente para cubrir el pasivo.
El
vendedor tiene la obligación de entregar una nómina de acreedores y
de publicar los edictos para que se interpongan las oposiciones. De
ellos surgirá el pasivo que habrá de aceptar el adquirente. Si el
pasivo resultare mayor al precio pactado, el adquirente puede
rescindir la operación, responsabilizando al vendedor.
La
transferencia puede hacerse también por remate público, en ese caso
deberá intervenir un martillero. La
transferencia por remate público puede hacerse de dos maneras, en
conjunto, lo cual es poco común, ya que conviene hacerlo en forma
privada; ó en forma fraccionada de las existencias, que es la manera
más frecuente, donde el fondo se reparte entre varios compradores.
La
transferencia de un fondo de comercio implica la del contrato de
trabajo y de todas las obligaciones nacidas de la relación laboral,
a fin dar la debida protección al interés y derechos del
trabajador.
Para
las deudas impositivas, los adquirentes serán considerados
responsables por deuda ajena. Esa responsabilidad recaerá solamente
sobre las deudas fiscales no determinadas.
La
transferencia de los bienes muebles será considerada una venta, por
lo tanto estará alcanzada por I.V.A., I.I.B. y I.G., mientras que la
parte correspondiente a la llave estará excluida del objeto del
I.V.A. e I.I.B., pero sí estará gravada por el I.G..
La
contabilización de la transferencia deberán hacerla ambas parte.
La diferencia que surja entre el precio de la operación y la suma
del valor atribuido a los bienes transferidos, será la llave de
negocio. La misma representa un activo para el adquirente y una
ganancia para el vendedor.
Al
finalizar la lectura sobre el tema, cabe preguntarse, si sería
necesario realizar algún tipo de reforma ó revisión sobre la Ley
que regula las transferencias en nuestro país.
La
disciplina contable parece haber quedado al margen de este
procedimiento. Creo que las Universidades en Ciencias Económicas, y
los mismos contadores, deberían abocarse al estudio de este tema.
Anexo
BOLETO DE C0MPRAVENTA DE FONDO DE COMERCIO
Entre
el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en la calle . . . .
. . . . . . . . . . . . de la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . .
, quien acredita identidad con . . . . . . . . . en adelante
llamado “el comprador” y el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ,
domiciliado en la calle . . . . . . . . . . . . . . . . . de la
ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . , quien acredita identidad
con . . . . . . . . . . . . . . , en adelante llamado “el
vendedor”; convienen en celebrar el presente contrato de compra
venta del fondo de comercio del negocio sito en la calle . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . de la ciudad . . . . . . . . . . . . . . .
, conforme a las siguientes cláusulas y condiciones:
PRIMERO:
El vendedor declara ser el único propietario del negocio mencionado
en el acápite, y que gira bajo la denominación de . . . . . . . . .
. . . . . . inscripto en el Registro Público de Comercio bajo el N°
. . . . . . . . . . . . . .. . . , que, vende y transfiere al
comprador y éste lo acepta en el estado en que se encuentra y
declara conocer. Esta venta se realiza libre de todo gravamen o
inhibición, con los impuestos pagos hasta el día de la fecha. Las
deudas de la explotación comercial que puedan existir quedan a
exclusivo cargo del vendedor.
SEGUNDO:
El vendedor declara que el comercio que se trasmite por el presente
contrato está habilitado por las autoridades municipales y adecuado
al ramo de su actividad, obrando en su poder los certificados y
libro de habilitación. Asimismo declara que entregará el local en
perfecto estado de limpieza y de conformidad con las ordenanzas
municipales vigentes, no existiendo ningún trámite, ni expediente
ni proceso en curso ante las Autoridades Municipales, provinciales ni
nacionales, que puedan conllevar la aplicación de sanciones de
clausura,
multa
o inhabilitación.
TERCERO:
Esta venta se efectúa por el precio total de . . . . . . . . . . . .
, en concepto de venta del inmueble, valor de la llave, la
denominación comercial, logotipo, maquinarias, muebles e
instalaciones y todo otro elemento que figure en el inventario que se
realiza en este acto, y que se realiza en forma separada del presente
contrato. El precio será abonado de la siguiente manera,
..........................................................................................................................................................................................................
CUARTO:
El vendedor declara expresamente que el “activo” del negocio que
se obliga a transferir es superior al “pasivo”, y se compromete a
dar al comprador la posesión definitiva del bien el día . . . . . .
. . . . . . . . . .,
debiéndose
realizarse en ese momento un inventario de las mercaderías
existentes, este inventario estará a cargo del martillero
interviniente o la persona que éste designe, el monto total de las
mercaderías en existencia, serán abonadas al precio de costo del
día del inventario.
QUINTO:
El vendedor transfiere en este acto al comprador, la línea
telefónica, designada con el número . . . . . . . . ., obligándose
a realizar los trámites que sean necesarios ante las autoridades
para realizar su transferencia, los gastos de cambio de titularidad
quedarán a cargo del ........................................... .
SEXTO:
El comprador se obliga a no vender, ceder, ni donar, ni gravar,
total o parcialmente el negocio que se transfiere en este acto, sin
la expresa autorización dada por escrito por el vendedor mientras no
se haya transferido totalmente la propiedad del mismo.
SEPTIMO:
El vendedor se compromete a firmar la escritura traslativa de dominio
a los . . . . . días de la última publicación de los edictos a
publicarse en . . . . . . . . . . . . . . . , el escribano
interviniente realizará los trámites necesarios para la Inscripción
de la presente venta en el Registro Público de Comercio. - - - - -
Los
gastos de escrituración sellados y transferencia son a cargo del
...................................
OCTAVO:
El vendedor se compromete a permitir al comprador, el acceso al
negocio , con el propósito de que este último conozca el giro
comercial del mismo .
NOVENO:
En caso de que el comprador no abone la deuda en la forma en que se
establece en la cláusula TERCERA, teniendo en consideración los
plazos allí establecidos, el vendedor percibirá en concepto de
cláusula penal la suma de . . . . . . . . . . . . . . .diarios por
cada uno de los día de retraso.
DECIMO:
Las partes para todos los efectos de este contrato constituyen
domicilio en los respectivos domicilios reales denunciados donde
serán válidas todas las notificaciones que allí se efectúen. Las
partes acuerdan
someterse
a la jurisdicción de los Tribunales ordinarios del Departamento
Judicial de . . . . . . . . . . . . . . . ,
renunciando
a cualquier otro fuero o ,jurisdicción que pudiera corresponderle.
En prueba de conformidad se firman tres ejemplares de un mismo tenor
y a un solo efecto a los . . . . . días del mes . . . . . . . . . .
. . . . . de . . . . .- - - - -
MODELO DE DICTAMEN PRECALIFICATORIO
Dictamen
profesional (Resolución General I.G.J. 2/87)
Transferencia
de fondo de comercio
Abogado,
inscripto al tomo .........., folio ........., de la matrícula que
lleva el Colegio Público de abogados de la Capital Federal;
examinando el texto del instrumento otorgado en
..............................., con fecha
.............................., en relación a la sociedad
.......................... y ................................ .
Resultando
que:
- La naturaleza del acto documentado es:
Forma:
Privada: Remate Público:
- Ubicación del establecimiento:
- Clase y rubro:
- Publicaciones:
Comienzo
y vencimiento:
- Vendedor:
Comprador:
Precio:
- Art. 1277 del Código Civil:
- Recaudos administrativos exigibles:
- Certificado de Libre Deuda Previsional: si/no
- Certificado de deuda de Ingresos Brutos: si/no
- Pago de Impuesto de Sellos: si/no
En consecuencia, dictamino que la
documentación relacionada contiene los requisitos legales
correspondientes.
Buenos
Aires, .............. de .................... de ............... .
Observaciones:
Bibliografía
- D´Agostino, Hernán M. Transferencia de fondo de comercio. Tratamiento impositivo. Ed. Errepar, Doctrina Tributaria, t. 15, n., 174, Octubre 1994.
- Dubois, Fernando. Responsabilidades tributarias asumidas en las transferencias de fondos de comercio. Ed. Errepar, Doctrina Tributaria, T. 20, n. 230, Mayo 1999.
- Favier Dubois, Eduardo M. Fondos de comercio, fondos comunes de inversión y su publicidad. Ed. Errepar, Doctrina Societaria, t. 6, n., 77, Abril 1994.
- Lapa, Eduardo R. Venta de negocios: transferencia de fondos de comercio; régimen jurídico y procedimientos prácticos. Ed. Depalma, 1986.
- Ley 11.867. Transmisión de establecimientos comerciales e industriales.
- Martorell, Ernesto E. La transferencia de la empresa: problemática laboral. Ed. Depalma, 1993.
- Orquera, Juan P. La transferencia de fondo de comercio y los contratos de duración. Ed. Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, t. 12, n. 160, Marzo 2001.
- Ribet, María de las M.; Yemma, Juan C. Las transferencias de fondos de comercio y el I.V.A., según la reforma introducida por el nuevo decreto reglamentario (D.962/98). Ed. Errepar, Doctrina Tributaria, t. 192, n. 222, Septiembre 1998.
- Rossi, Hugo Enrique. Comentario a la Res. I.G.J. N° 1102/00, en “Paruolo, Diego Pablo s/ inscripción de transferencia de fondo de comercio”.
- Taleva Salvat, Orlando. Cómo hacer una transferencia de fondo de comercio. Ed. Valleta, 1998.
- Zunino, Jorge o. Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia. Ed. Astrea, 2000.
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